Boa-fé objetiva aplicada às relações de emprego
19/4/2007 18:22:54 21/07/2005 - 18:30

I. DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS E RELAÇÕES JURÍDICO-PRIVADAS
[TEPEDINO, Gustavo. “Direitos Humanos e Relações Jurídico Privadas”. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2004. pp.59-78]

1-) «Insuficiência da dogmática tradicional e das técnicas do direito privado para a
tutela dos direitos humanos». Confusão paulatina entre o direito público e o direito privado.
-Século XIX — Grandes Codificações: basearam-se na “summa divisio” entre direito público e direito privado, herdada do Direito Romano. Tudo focado no individualismo liberal: o direito privado garantia a liberdade de contratar e a apropriação de bens, enquanto a doutrina dos direitos humanos («ius publicum»), gestada em tratados e convenções internacionais, como também em textos constitucionais e declarações internas, cuidava de proteger o indivíduo em face do Estado. “Duas faces da mesma moeda” (TEPEDINO).
* Conferência de Encerramento proferida em 14/04/2007 no "2º Ciclo Mato-grossense de Conferências sobre a Justiça do Trabalho e a Dignidade da Pessoa Humana", junto ao TRT da 23ª Região e à AMATRA-XIII.
** GUILHERME GUIMARÃES FELICIANO, Juiz do Trabalho Titular da 1ª Vara do Trabalho de Taubaté (15a Região), é Doutor em Direito Penal pela Faculdade de Direito da Universidade de SãoPaulo. Professor-Assistente Doutor do Departamento de Ciências Jurídicas da Universidade de Taubaté.
Secretário-Geral da AMATRA-XV (Associação dos Magistrados do Trabalho da Décima Quinta Região), gestão 2003-2005. Membro da Academia Taubateana de Letras (cadeira n. 18).

ULPIANO (D., I, I, 2 e 4): «publicum jus est quod ad statum rei romanae spectato, privatum quod ad singulorum utilitatem».
Mas essa “summa divisio” — que se repetia no campo da tutela dos direitos humanos fundamentais, a ponto de se sustentar que os direitos fundamentais seriam
exercitáveis apenas em face do Estado — não se sustentou.

NORBERTO BOBBIO: «Bombardeamento» da dicotomia direito público-direito privado, que não corresponde mais à estrutura do Direito, senão para
fins didáticos. A esses termos, corresponderiam outras dicotomias históricas, segundo BOBBIO (sociedade de iguais [privado] vs. sociedade de desiguais [público]; contrato [privado] vs. lei [público]; justiça comutativa [privado] vs. justiça distributiva [público]). Hodiernamente, porém, transcorrem simultaneamente dois processos
paralelos: a privatização do público e a publicização do privado, que estão sempre em confluência. Os paradigmas se confundem. No Direito Administrativo, aplicam-seprincípios de direito dos contratos (a ponto de se assegurar, ao particular contratado, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato) e já se fala em contratos semipúblicos (entre partidos, sindicados, associações privadas e o próprio Estado); no Direito de Família (que é direito “privado”), a maior parte das disposições tem natureza cogente e finalidade pública. A lei não é mais objeto exclusivo da potestade do Estado, mas admite a concertação social («Pactos de Moncloa»; instrumentos de democracia direta).
O que dizer do Direito do Trabalho? Muitos o visualizaram como a «terceira via» do Direito (“Direito Social” — GEORGES GURVITCH, CESARINO JR.; “Direito misto” — PAUL ROUBIER, FRANCESCO CARNELUTTI, ORLANDO GOMES; “Direito unitário” [de fusão] — HEDEMANN, EVARISTO DE MORAES FILHO).
. TEPEDINO: a economia massificada e os avanços científicos perturbaram a demarcação cristalina dos territórios do direito público e do direito privado (dirigismo contratual, meios de controle e de participação social nos espaços públicos, etc.).
“Na democracia capitalista globalizada, de pouca serventia mostram-se os refinados instrumentos de proteção dos direitos humanos, postos à disposição pelo direito público, se as políticas públicas e a atividade econômica privada escaparem aos mecanismos de controle jurídico,
incrementando a exclusão social e o desrespeito à dignidade da pessoa humana” (TEPEDINO, p.61).
E, da mesma forma, “Na era dos contratos de massa e na sociedade tecnológica, pouco eficazes mostram-se os mecanismos tradicionalmente empregados pelo direito civil, como a responsabilidade civil fundada na culpa, sendo indiscutíveis os riscos sociais decorrentes da atividade econômica, mais e mais sofisticada, impondo-se a busca de soluções de índole objetiva, não meramente ressarcitórias, em defesa de uma melhor qualidade de vida e da realização de personalidade” (TEPEDINO, p. 61).
Ainda: insuficiência das técnicas de proteção da doutrina dos direitos de
personalidade.
.. Diante disso, CONCLUI-SE que:
(1) Nas temáticas contratuais, em que releva sobretudo o fator vontade,
deve-se buscar um novo paradigma de proteção, notadamente nos nichos sociais que
envolvem diretamente dimensões problemáticas como a jusfundamentalidade (=
direitos humanos fundamentais), a hipossuficiência econômica — com a exclusão social — e a atividade econômica privada de lógica estritamente capitalista (que incorpora o fator «vontade» como um bem “in commercium”). Note-se: O PONTO DE CONFLUÊNCIA DE TODAS ESSAS DIMENSÕES É, por excelência, O DIREITO DO TRABALHO!
Exemplos:
(A) O caso do anão de Morsang-sur-Orge (França). Em certa discoteca, o
cartaz anunciava um “concurso”, à guisa de entretenimento, cuja atividade
lúdica consistia no arremesso de um anão, pelos clientes, de um lado a outro
do recinto. O PREFEITO (Maire) de Morsang-sur-Orge, com fundamento
no artigo 3º da Convenção Européia dos Direitos do Homem, empregou seu
poder de polícia para interditar o “espetáculo” (ante a evidente iniqüidade
de seu conteúdo, que envolvia humilhações e reificação da pessoa).
Ingressaram na Justiça (Tribunal Administrativo de Versailles),
então, a empresa de entretenimentos e o próprio anão (MANUEL
WACKENHEIN), como litisconsortes, pedindo a suspensão da interdição; com
sucesso em primeira instância. Fundamentos: (1) «a boa ordem, a
tranqüilidade ou a salubridade públicas» não estavam comprometidas com
o espetáculo (e esses são os objetivos do exercício do poder de polícia). É
DIZER: a tutela da dignidade humana, por si só, não integraria o conceito de
ordem pública... [fora do direito público!]; (2) o ordenamento jurídico
francês garante a atividade econômica privada e o direito ao trabalho (!).
Argumentou-se, com efeito, que o anão aderira voluntariamente e que, na
condição de desempregado e ainda por cima inferiorizado no mercado de
trabalho em razão da própria deficiência física, aquela atividade era para ele
nada mais que um meio de sobrevivência como outro qualquer. Proibi-lo de
exercê-la significava, portanto, do seu ponto de vista pessoal, a privação do
gozo de um direito inalienável: o direito ao trabalho”. Ora, nas que trabalho?
Qualquer trabalho?!
O caso acabou sendo submetido ao Conseil d’Etat, órgão de cúpula
da jurisdição administrativa, que reformou a decisão anterior, assentando
que “o respeito à dignidade da pessoa humana é um dos componentes da
ordem pública; a autoridade investida do poder de polícia municipal pode,
mesma na ausência de circunstâncias locais específicas, interditar um
espetáculo atentatório à dignidade da pessoa humana”. MANUEL
WACKENHEIM ainda recorreu ao Comitê de Direitos Humanos da ONU,
alegando ter havido discriminação (a restrição só alcançava os anões; mas o
Comitê decidiu não haver discriminação, uma vez que a diferenciação
baseou-se em fundamentação objetiva e razoável: para aquele tipo de
atividade de “arremesso” — muito popular, hoje em dia, nos Estados
Unidos da América, na Austrália e no Canadá —, as únicas pessoas
passíveis da humilhante «figuração» seriam mesmo os anões... TERESA
NEGREIROS “... será que a decisão [do tribunal de Versailles] teria sido
a mesma caso a pessoa arremessada não fosse deficiente?”. A deficiência
física termina por funcionar como um elemento viciador da vontade; e, no
entanto, os tribunais acatavam... Em ONTÁRIO (Canadá), discute-se o
Projeto de Lei 97/2003, que pretende banir e criminalizar o “arremesso de
anões”...
(B) ... O que dizer do Brasil? Dos anões utilizados para figurações
cômicas em programas de humor ácido e agressivo, como o «Pânico na TV”
[a “Marlene Mattos”] e, outrora, o «Programa do Ratinho»? Ou das crianças deformadas que eram apresentadas nesse último, ainda nos tempos
da TV Record, a pretexto de financiar-lhes operações plásticas [atividade
proibida pelo MPE]? Ou do “Latininho” exibido, há alguns anos, no Programa “Fausto Silva”?
(C) Ainda o Brasil: a questão do TRABALHO ESCRAVO URBANO:
problema especialmente arraigado nas fabriquetas têxteis de São Paulo, em
que coreanos recebem imigrantes ilegais (geralmente bolivianos) e os
mantêm em regime de servidão por dívidas, amontoados em alojamentos
insalubres e promíscuos [ocorrências em Belém, Brás, Canindé, Vila Maria,
Bom Retiro, Mooca, Pari, Guarulhos]. Não querem, todavia, deixar o
“emprego” (mesmo porque, ilegais, serão deportados para o país de origem,
onde não têm emprego e não conseguem fonte de renda “lícita” para sustentar
a família). Assim, os “escravizados” lutam contra a fiscalização, buscando
inibi-la ou iludi-la...
Grande dificuldade de ordem pragmática, uma vez que, a teor do artigo 2º
da Convenção n. 29 da OIT (sobre o trabalho forçado ou obrigatório,
ratificada pelo Brasil), trabalho forçado ou obrigatório [conceito mais
amplo que o de trabalho escravo] é todo trabalho ou serviço exigido de uma
pessoa sob ameaça de sanção e para o qual não tenha se oferecido
espontaneamente... (tecnicamente, não é trabalho forçado ou escravo...).
A própria OIT começa a engendrar uma leitura mais dilargada
(interpretação extensiva), admitindo que um aparente consenso não
descaracteriza o trabalho forçado, quando estiver presente um conjunto de
elementos que aponte para outra direção: assim, e.g., trabalho excessivo
(trabalho escravo rural brasileiro média 15h/dia); ausência de registro
em CTPS; salários “compensados”, sem percepção pecuniária (= servidão
por dívidas); impossibilidade de retornar, por meios próprios, ao ponto de
origem; violência; etc.
O QUE FAZER? ...
Busca de um novo paradigma de proteção, que deve primar por soluções
de índole objetiva, que privilegiem a análise multidisciplinar e os mecanismos
preventivos, mais que os ressarcitórios (e a História demonstra que a lógica do
Direito do Trabalho sempre foi a lógica ressarcitória...).
TEPEDINO: “... a proteção dos direitos humanos não mais pode ser perseguida a contento se confinada no âmbito do direito público”.
Entrevê-se uma NOVA ORDEM PÚBLICA, que incorpora as relações jurídico-privadas naquilo que tisnam a dignidade da pessoa humana, funcionalizando a atividade econômica privada aos valores existenciais e sociais definidos na Constituição (pp.74-75). Esse é o FUTURO do Direito do Trabalho — reconhecendo que a pessoa humana é mais que mero SUJEITO DE DIREITOS (que, afinal, a pessoa jurídica também é...)1.
No campo dos CONTRATOS — que ainda é, por excelência, o campo do
Direito do Trabalho — a GRANDE NOVA SOLUÇÃO, de índole objetiva e forte
caráter preventivo (sem perder a dimensão ressarcitória) tem sido construída em
torno de um CONCEITO: o de BOA-FÉ OBJETIVA.
**** Veja-se, com efeito, que o Direito do Trabalho ainda é
marcadamente contratual. Afinal, “o contrato é a veste
jurídico-formal de operações econômicas. Donde se conclui
que onde não há operação econômica, não pode haver também
contrato” (ENZO ROPPO, Il Contratto [O Contrato], 1977). Se
a dação/locação remunerada de trabalho humano ainda é
vista, na cultura universal, como espécie operação econômica
(e, de fato, é), então toda a estrutura epistemológica do Direito
do Trabalho constrói-se sobre a doutrina do contrato.
Embora haja «formas não-contratuais de circulação de riqueza»,
como a herança ou, no Direito de Empresas contemporâneo, os
“gentleman´s agreements” que preordenam relações de confiança
corporativa e sanções meramente sociais — vide «NONCONTRACTUAL
RELATIONS IN BUSINESS: A PRELIMINARY
STUDY», de STEWART MACAULAY), o Direito do Trabalho não
seguiu essa tendência; pelo contrário, experimentou uma
“contratualização” cada vez mais profunda, a despeito das teses nãocontratualistas
que deitam raízes na Alemanha do final do século
XIX (A. MENGER, Otto von GIERKE) e que ganhou força com o
institucionalismo nascido na doutrina francesa (Maurice HAURIOU,
Georges RENARD). Relação de trabalho (= emprego) vs. contrato de
trabalho. Mas a CLT acabou por identificá-los em seu art. 442:
“Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou
expresso, correspondente à relação de emprego”.
E, apesar dos desenvolvimentos ulteriores da idéia de CONTRATOREALIDADE
(Alonso OLEA, México) e o próprio PRINCÍPIO DA
PRIMAZIA DA REALIDADE (Américo PLÁ RODRIGUEZ.
Uruguai), é certo que os contornos fundamentais da doutrina que se
seguiu tinha fundo contratualista (veja-se, e.g., a idéia de
condições/cláusulas do contrato, no art. 468/CLT, as construções em
torno da suspensão, da interrupção e da rescisão/resilição do contrato
de trabalho . que só fazem sentido no imo da idéia de contrato . e
da própria idéia de denúncia vazia do contrato, inerente ao instituto
do aviso prévio).
1 Daí a crítica de TEPEDINO, quando se teoriza em torno das indenizações por danos morais e dos
direitos de personalidade das pessoas jurídicas, quando se fala em “empresa-cidadã” etc. (pp.77-78).
. É a idéia de VONTADE como “força criadora” do Direito:
justifica, no plano ideológico, a necessidade de os poderes públicos se
absterem de toda interferência na dinâmica «espontânea» das
atividades jurídicas dos particulares. Qualquer intervenção do
Estado na liberdade contratual configuraria fonte arbitrária e
artificial do direito que rege as relações privadas. Estado “gendarme”
(= Estado-polícia, ou . na versão neoliberal . Estado mínimo).
... Como REAGIR a esse quadro?
(A) NOVA ABORDAGEM EPISTÊMICA
. Na verdade, o TRABALHO HUMANO, como emanação (=
projeção) da personalidade humana, não pode ser, ele próprio,
“objeto” de um contrato (assim como não pode haver compra e venda
de órgãos humanos ou pactos de servidão por tempo determinado).
Consoante a melhor doutrina, o OBJETO do contrato é sempre a
PRESTAÇÃO; a COISA ou DIREITO será, por sua vez, OBJETO
DA PRESTAÇÃO. Logo, o OBJETO do contrato de emprego é a
PRESTAÇÃO do serviço ou atividade . prestação EFETIVA ou
POTENCIAL (i.e., prestação de disponibilidade: art. 4º, caput, CLT)
. e não a própria força de trabalho; mas, nesse caso, uma prestação
QUALIFICADA pela SUBORDINAÇÃO.
. Daí se sustentar . com inteira razão . que, na perspectiva do
empregador, a SUBORDINAÇÃO também é objeto do contrato de
emprego. Vide , por todos, a tese de ADILSON BASSALHO
PEREIRA (“A Subordinação como Objeto do Contrato de
Emprego”, LTr, 1991):
“[..> o empregador, ao contratar um empregado, tem
em mente tanto seu trabalho quanto sua subordinação,
em igualdade de condições”.
E, considerando-se o fator disponibilidade (que não é trabalho efetivo,
poder-se-ia ir além e afirmar que o objeto do contrato de emprego é o
ESTADO DE SUBORDINAÇÃO LABORAL, pura e simplesmente;
afasta-se, desse modo, o TRABALHO como objeto de um contrato.
(B) NOVO PARADIGMA REPUBLICANO
Numa concepção pós-positivista de Estado, o PARLAMENTO não é o
único órgão político com legitimidade política para prosseguir o bem
comum ou a utilidade social. O PODER JUDICIÁRIO tem um papel
fundamental a realizar nesse particular. Sua legitimidade não é
estritamente política, mas sobretudo técnica (modulação do Estado
Democrático segundo o Direito e não apenas segundo a vontade da maioria).
E, no exercício dessa legitimidade, pode também RECONHECER e
APLICAR limitações à autonomia pri0vada (individual ou coletiva), com
amparo no SISTEMA DE PRINCÍPIOS ínsito à Constituição e às leis.
. ROPPO (p.166 e ss.): «As valorações do JUIZ como fonte do
regulamento contratual». Interpretação e integração dos contratos. A
equidade e os poderes do juiz. Há disso excelentes ensejos no Novo Código
Civil (2002). Vide, e.g., artigos 156 e 157 (institutos do estado de perigo e da
lesão, em que o juiz deve aferir conceitos jurídicos indeterminados como
“obrigação excessivamente onerosa” ou “prestação manifestamente
desproporcional”), 413 (redução eqüitativa da penalidade contratual), 480
(redução ou alteração da prestação para superar a onerosidade excessiva)
(C) NOVA CLIVAGEM HERMENÊUTICO-APLICATIVA:
[a] A idéia de contrato pressupõe o livre consentimento e a declaração
de vontade inteligível. Muitas vezes, porém, essa «declaração» não exsurje
clara, a ponto de se poder dizer que o comportamento engendrou uma
vinculação contratual (QUADROS DE INDEFINIÇÃO DO CONTEÚDO
VOLITIVO).
[a] Noutras vezes, a própria vinculação contratual é empregada de
forma abusiva (QUADROS DE ABUSO DE DIREITO), sem que a
legislação disponha claramente a respeito.
Vejamos exemplos:
(A) O futuro empregador “sugere” que, se o trabalhador deixar seu
emprego e vier trabalhar consigo, terá ganhos maiores em comissões e um
plano de carreira mais acelerado. Não há nenhum compromisso formal,
nem especificações de conteúdo; apenas a «promessa-sugestão». O
trabalhador abandona o seu emprego e acaba sendo surpreendido por um
ofício que lhe provê ganhos menores e sem qualquer perspectiva de
promoção. Em juízo, só consegue provar a vaga promessa... Como lidar
com isso, do ponto de vista do contrato?
(B) O Prefeito Municipal contrata uma série de trabalhadores braçais sem
concurso público, com a intenção de acelerar obras de pavimentação que
serão o foco principal do seu marketing político na futura campanha. Paga
salários e deposita FGTS. Vencida a eleição, dispensa-os todos, sem
rescisórias, férias, horas extras ou adicionais noturnos, evocando o artigo
37, II e §2º, da CRFB, e a Súmula n. 363/TST. Como driblar uma objeção
formal de natureza constitucional?
(C) [inspirado em BAG 08.06.1972] — Um trabalhador quer desligar-se, em
vista de um outro emprego; os empregadores opõem-se ao despedimento, o
que inviabiliza o seu desligamento [na Alemanha de antanho, por questões
jurídicas; entre nós, p. ex., em razão das perdas financeiras de uma resilição
unilateral por iniciativa do empregador]. Um mês depois, alegando o mau
estado da empresa (de que já se sabia ou podia saber), despedem-no (quando
já não poderia se engajar no novo empregado...). Como solucionar, se não
houve vício de vontade?
(D) [BAG 28.02.1968] Uma trabalhadora, escolhida em concurso para
ocupar determinado posto, adoece e sabe, desde logo, do longo período de
convalescença que a doença exigirá (possivelmente impedindo-a de assumir
o posto). Na entrevista de seleção, porém, cala quanto a esse aspecto, e, na
seqüência, falta sucessivamente a várias convocatórias para iniciar funções,
acabando por comunicar a impossibilidade de assumir os encargos laborais.
Inutilizou todo um processo de seleção para preenchimento do posto de
trabalho e ainda desguarneceu a empresa, por longo período, em setor
estratégico. Se o contrato de emprego ainda não existia —não se podendo
falar, àquela altura, em deveres de informação decorrentes do mesmo —,
quid iuris?
(E) O empregador não fornece EPI´s regularmente; há, nos autos, prova de
que não forneceu protetores auriculares em nove meses do ano
(desobediência ao artigo 166/CLT). Mas alegou, para justificar a punição
disciplinar, que o empregado não os utilizou, ou os utilizou deficitariamente,
nos únicos dois meses em que foram fornecidos (artigo 158, par. único, “b”,
da CLT). Do ponto de vista estritamente legal, uma falta não neutraliza a
outra. Quid iuris?
.... Eis os contextos cujas soluções só se
desenvolvem satisfatoriamente à luz da doutrina da boa fé
objetiva.
II. BOA-FÉ SUBJETIVA vs. BOA-FÉ OBJETIVA. O
ARTIGO 422/NCC
Falando do PRINCÍPIO DA BOA-FÉ, AMERICO PLÁ RODRIGUEZ
deriva-o do Código Civil uruguaio (artigo 1291) e distingue-o entre boa-fé-crença
(daquele que ignora determinados fatos e pensa que sua conduta é legítima possuidor
de boa-fé, casamento putativo, teoria da aparência etc.) e a boa-fé-lealdade (= posição
de honestidade e honradez no comércio, com plena consciência de não enganar, não
prejudicar nem causar danos). Mas PLÁ RODRIGUEZ esclarece que, em ambos os
casos, o problema não se restringe à subjetividade: deve-se considerar a «consciência
objetiva», que identifica como sendo “a conduta ou diligência de um bom pai de
família” (Princípios do Direito do Trabalho, 1996, pp.272-273).
A distinção de PLÁ RODRIGUES permite entrever que se pode extremar a
boa-fé objetiva da boa-fé subjetiva, tendo ambas um papel a cumprir no
contratualismo moderno. A boa-fé subjetiva, porém, diz com a teoria clássica das
nulidades (erro, dolo, simulação, coação, fraude) e preordena nulidades e
anulabilidades. Já a boa-fé objetiva, como a tem construído a doutrina européia
recente, preordena ineficácias (dimensão preventiva) e ressarcimentos (dimensão
ressarcitória).
. BOA-FÉ SUBJETIVA [Guter Glaube] = CONSCIÊNCIA ou
CONVICÇÃO de se ter um comportamento conforme ao direito, sem propósitos
danosos ou ilegítimos (= “MÁ-FÉ”) ou reservas mentais. A inexistência de boa-fé
subjetiva caracteriza sempre uma atuação dolosa ou ao menos culposa. Diz respeito
à subjetividade do indivíduo (fato intelectivo-volitivo) e nem sempre está acessível
à atividade probatória.
P. Ex.: «A» tem estabilidade por doze meses , tendo sido dispensado
logo após o término do auxílio-doença acidentário. Ajuíza sua ação
reclamatória um ano e cinco dias após a dispensa; dentro do prazo
prescricional (artigo 7º, XXIX, CRFB), mas fora do prazo
estabilitário (artigo 118 da Lei 8.213/91). ALEGAÇÃO: só o fez
porque não queria a reintegração, mas apenas a indenização
(locupletamento sem causa). Indaga-se: houve má-fé, no sentido de
obrigar o empregador ao ressarcimento, quando lhe interessaria a
reintegração? É possível que sim (e.g., orientação do advogado); mas
é igualmente possível que não (e.g., só ajuizou a ação após desistir de
procurar novo emprego; não a ajuizara antes para não se “sujar”
perante novos empregadores). Não se resolve pela boa-fé subjetiva (a
não ser que se pretenda instruir tais circunstâncias, o que nem
sempre é possível).
. BOA-FÉ OBJETIVA [Treu und Glauben] = concreção paradigmática da
DOUTRINA DA CONFIANÇA, que prescinde do elemento anímico do sujeito.
Princípio geral de comportamento fundado na retidão, na lealdade e na alteridade,
como padrões objetivos de conduta [= consideração para com os interesses do
«alter», visto como membro do grupo social que é juridicamente tutelado —
JUDITH MARTINS-COSTA].
A ausência de boa-fé objetiva («Treu und Glauben») não implica em “má-fé”,
que é a ANTÍPODA da boa-fé subjetiva. Implica em EXERCÍCIO
INADMISSÍVEL DE POSIÇÃO JURÍDICA, que geralmente não pode ser
reconduzido às hipóteses legais de nulidade/anubilidade.
BASES LEGAIS (caso brasileiro/caso português):
Artigo 422/NCC:
«Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e
boa-fé» [inspirado no artigo 762º, 2, do CC português: «No
cumprimento da obrigação, assim como no exercício do direito
correspondente, devem as partes proceder de boa-ré»]
Artigo 334º do CC português [abuso de direito]:
«É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda
manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons
costumes ou pelo fim social ou econômico desse direito».
ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO (“Da Boa Fé no Direito Civil”) tudo acaba
por se resumir à boa-fé objetiva, já que as demais cláusulas gerais do preceito
[bons costumes, fim social..> ou são muito abertas e não admitem concreção
segura, ou reconduzem mesmo à boa-fé objetiva...
BRASIL (Não temos preceito similar, senão pontualmente: abuso da
personalidade jurídica — artigo 50/NCC; abuso do locatário — artigo 570/NCC;
abuso do tutor — artigo 1735, V; etc.). Nada obsta, porém, que se reconheça a
figura (ABUSO DE DIREITO) a partir da DOUTRINA DA CONFIANÇA e do
CONCEITO DE BOA-RÉ OBJETIVA.
.... FUNÇÕES DO CONCEITO DE BOA-FÉ OBJETIVA2:
CONSEQÜÊNCIAS DO CONCEITO DE BOA-FÉ OBJETIVA: (1) FUNÇÃO
HERMENÊUTICO-INTEGRATIVA DO CONTRATO; (2) NORMA DE
CRIAÇÃO [rectius: DESCOBERTA] DE DEVERES JURÍDICOS (antes, durante
e após a celebração do contrato); (3) NORMA DE LIMITAÇÃO AO EXERCÍCIO
DE DIREITOS SUBJETIVOS E POTESTATIVOS (= PREVENÇÃO/
REPRESSÃO DO ABUSO DE DIREITO).
.... CONSEQÜÊNCIAS DO CONCEITO DE BOA-FÉ OBJETIVA:
(1) DOUTRINA DA CULPA IN CONTRAHENDO (valiosa, e.g., para as questões
de pré-contrato de trabalho);
(2) COMPLEXIDADE INTRA-OBRIGACIONAL DAS RELAÇÕES E
DEVERES ACESSÓRIOS DO CONTRATO (com obrigações principais — como a
de prestar trabalho/estar à disposição e a de pagar salários —, obrigações
secundárias — como a de obedecer a horários e utilizar o uniforme da empresa —
e deveres acessórios — como os deveres de PROTEÇÃO3, de INFORMAÇÃO e de
LEALDADE, de parte a parte);
2 Cfr. Edilton MEIRELES, Abuso do Direito na Relação de Emprego, São Paulo, LTr, 2005, pp.57-68.
3 E.g., STJ, REsp n. 107.211-SP, REL. Min. Ruy Rosado de Aguiar Jr.: “o princípio da boa-fé objetiva
tem como função, além de outras, a de criar deveres anexos, entre eles o de proteção”. É o caso em se
tratando de estacionamento posto à disposição dos consumidores pela empresa: “a responsabilidade
decorre de ter sido criada uma situação que facilitou o acesso e gerou no usuário a idéia de segurança, o
que beneficia a empresa na medida em que atrai, amplia e consolida a sua clientela, assumindo ela o
dever de proteção, para resguardar o cliente de fatos danosos que a existência do estacionamento fazia
presumir não ocorreriam”. Ou seja: «ubi bonus, ibi onus». Note-se não se tratar de questão de BOA-FÉ
SUBJETIVA, pois quanto a isso não havia dúvidas: o empresário deixou expostas, em todos os cantos do
estacionamento, placas dizendo que o estabelecimento não se responsabilizaria por danos...
(3) «CULPA POST PACTUM FINITUM» ou VINCULAÇÃO ULTRACONTRATUAL:
e.g., obrigação de não revelar informações que comprometam o
negócio do ex-empregador;
(4) VIOLAÇÕES POSITIVAS DO CONTRATO [HERMANN STAUB] — trata-se
de uma terceira forma de violação das obrigações, ao lado da
MORA/INADIMPLÊNCIA (= não cumpre o fato a que está obrigado) e da
IMPOSSIBILITAÇÃO (= torna impossível o cumprimento do fato a que está
obrigado). Abrange as hipóteses de MAU CUMPRIMENTO DA PRESTAÇÃO
PRINCIPAL e de INOBSERVÂNCIA DOS DEVERES ACESSÓRIOS. E.g.,
empregador que exige serviços em condições ambientais degradantes (artigo
149/CP), em condições análogas à de escravo (artigo 149/CP) ou em condições de
assédio moral: [a] não se trata de “descumprimento” do contrato (no sentido de
inadimplência, mora ou impossibilitação), já que está proporcionando trabalho e
salário; nem sempre se pode resolver o problema com recurso ao artigo 483,
“a”, da CLT, pois não-raro o trabalhador não quer rescindir o contrato (casos do
trabalho escravo metropolitano e do anão de Morsang-sur-Orge);
(5) EXERCÍCIOS INADMISSÍVEIS DE POSIÇÕES JURÍDICAS (ABUSO DE
DIREITO). Concentrar-nos-emos nessa hipótese (a seguir).
III. PARADIGMAS DA BOA-FÉ OBJETIVA
. No estudo da BOA-FÉ OBJETIVA, a doutrina universal (especialmente a
alemã, secundada recentemente pelo catedrático português ANTÓNIO MENEZES
CORDEIRO, da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa) tem
reconhecido cinco paradigmas fundamentais, todos aplicáveis à formação e à
execução do contrato de emprego4. São eles:
(a) VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
(b) SUPRESSIO
4 António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, Col. Teses, Coimbra,
Almedina, 2001, passim.
(c) SURRECTIO
(d) TU QUOQUE (contratual)
(e) INALEGABILIDADES FORMAIS
(f) DESEQUILÍBRIO NO EXERCÍCIO JURÍDICO
Em todas essas hipóteses, não há nulidade/anulabilidade e nem
propriamente ato ilícito (na acepção dos artigos 186 e 927 do NCC), mas
“abuso de direito” (figura diversa), com conseqüências distintas. Não há
violação frontal da norma, como na responsabilidade civil aquiliana; a
violação é oblíqua. Por isso, no Código Civil português, a previsão do
artigo 334º: “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular
exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé [objetiva],
pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse
direito”. No Brasil, os mesmos conceitos são aplicáveis, ut artigos 421
(função social do contrato) e 422 (probidade e boa fé).
(A) . VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM
* “Exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento
assumido anteriormente pelo exercente” (MENEZES CORDEIRO).
. Há dois comportamentos contraditórios, sendo que o segundo contraria o
primeiro (“factum proprium”), que criou legítimas expectativas na
contraparte.
. TRÊS GRUPOS HIPOTÉTICOS:
(A) Diante de direito potestativo, o titular declara ou faz crer que não irá
exercê-lo, mas o exerce;
(B) diante de um direito subjetivo, o titular declara ou faz crer que não quer
exercê-lo, mas o exerce;
(C) diante de uma faculdade ou permissão genérica, o favorecido declara ou
faz crer que não irá adotar certa conduta, mas a adota.
EXEMPLOS (JURISPRUDÈNCIA ALEMÃ):
1.) [OGHBrZ 202.12.1948 — caso de faculdade de oposição não-exercida] O
pai entrega em vida a um dos filhos, com o consentimento verbal dos
demais, uma propriedade rural que tinha em comum com a primeira
mulher. Ulteriormente, morto o pai, um dos filhos do segundo casamento
impugna a transmissão, alegando a falta de consentimento formal. O BGH
[Bundesgerichthof] decidiu que não poderia mais fazê-lo, se àquela altura
concordou, ainda que tacitamente [§ 242 BGB];
[2] [RLd 17.07.1970 — caso de direito subjetivo comum não exercitável]
Senhorio estimula o locatário a instalar indústria doméstica no imóvel
alugado, embora o contrato fosse para uso residencial (pretendendo, com
isso, participação nos lucros). Ao depois, move ação de despejo, alegando
desvio de finalidade do bem locado. Inadmissibilidade da pretensão.
[3] [AG Münster 21.03.1972 — caso de direito potestativo não exercitável]
Senhorio, com poderes potestativos de resilição do contrato de locação,
afirma ao inquilino a possibilidade de que ele ali permaneça até certo prazo
mínimo, mas, ao depois, decide rescindir o contrato de locação antes do
referido prazo. Inadmissibilidade da pretensão, ante as expectativas criadas
no locador.
***** CONSEQÜÊNCIAS POSSÍVEIS: INEFICÁCIA DO ATO
CONTRÁRIO; ou INDENIZAÇÃO POR DANOS EMERGENTES E
LUCROS CESSANTES, se o ato contrário já surtiu efeitos (combinando-se,
nesse caso, os pressupostos da responsabilidade civil).
(B) . SUPRESSIO
Tanto na supressio quanto na surrectio, normalmente se está diante de uma
cláusula contratual (tácita ou expressa) assegurando o exercício de um direito,
que acaba não exercido. Do contrário, normalmente ter-se-á v.c.f.p.
*** SUPRESSIO = Verwirkung alemã (= “PERDA MERECIDA” DO
DIREITO). Não tendo sido exercido certo direito legítimo durante certo tempo, ele
deixa de ser exercitável, sob dadas circunstâncias, se o seu exercício ex novo
contrariar a boa-fé. Não se confunde com caducidade ou prescrição.
TRÊS REQUISITOS (MENEZES CORDEIRO/STAUDINGER/SCHMIDT):
(1) OMISSÃO NO EXERCÍCIO DE UM DIREITO;
(2) TRANSCURSO DE DETERMINADO TEMPO (causando
DESEQUILÍBRIO entre o benefício do credor e o prejuízo do devedor, mas sem
gerar prescrição ou decadência «stricto sensu»);
(3) INDÍCIOS OBJETIVOS DE QUE O DIREITO NÃO SERIA MAIS
EXERCIDO.
*** Importante em setores dinâmicos do Direito, como o Direito da concorrência
(marcas e patentes), ou mesmo no Direito de Autor. Na Alemanha, a lei de contratos
coletivos de trabalho afasta expressamente essa figura, no que diz respeito às posições
jurídicas decorrentes daqueles contratos (?acordos e convenções coletivas de trabalho);
mas, mesmo assim, BORRMANN, WIEDEMANN e STUMPF consideram-na
aplicável nas pretensões que excedam os montantes constantes dos contratos coletivos.
.. E.g.:
(A) [antiga jurisprudência alemã] contrato de fornecimento;
reclamação da qualidade dos bens fornecidos; o fornecedor envia carta
solicitando prova dos defeitos e noticiando suspensão do fornecimento até a
resposta; dois anos depois, o comprador requer em juízo o cumprimento do
contrato, nos termos acordados... “Inconciliável com a boa-fé” (MENEZES
CORDEIRO).
(B) [doutrina/jurisprudência alemã] DIREITO DA
CONCORRÊNCIA. Marcas e nomes comerciais com registro industrial,
porém não utilizados por longo tempo, período em que outras pessoas
passaram a empregar, mansa e pacificamente, o mesmo nome ou marca, ou
similares; inadmissibilidade da impugnação tardia.
(C) [TJ/RS] contrato de locação, que previa a resilição unilateral,
mediante prévio aviso de 60 dias à contraparte, por carta protocolada que
expressasse a denúncia contratual; mas previa-se também a possibilidade de
renovação do contrato, também por meio de carta protocolada pela parte
interessada, com os mesmos 60 dias de antecedência. Por um período
superior a 12 (doze) anos, as partes prorrogaram a avença, mediante a
formalidade do envio de cartas. Em certa ocasião, em resposta ao pedido de
prorrogação feita pelo locatário, respondeu a locadora que não pretendia
renová-lo. O locatário alegou um "direito à automaticidade" da
prorrogação; o locador alegou a legitimidade de sua pretensão a resilir a
avença. A decisão, embora considerando caber razão à locadora, no sentido
da inocorrência da ‘automaticidade’ da prorrogação contratual [requisito
da forma: as cartas], obstou o poder extintivo de resilição (denúncia
contratual), reconhecendo a prorrogação do contrato, pelo fato de que, no
período imediatamente anterior ao ´dies ad quem´ do prazo contratual, a
locadora impôs ao locatário a realização de despesas com reformas no
prédio, levando-o a acreditar que não romperia, inopinadamente, uma
tradição de 12 (doze) anos no sentido da continuidade da relação contratual.
(C) . SURRECTIO
SURRECTIO. Ligeiramente distinta da «supressio» , configura
hipótese em que os requisitos da supressio geram um verdadeiro DIREITO
SUBJETIVO — ou outra posição jurídica ativamente exercitável —para uma
das partes (constituição de novas posições jurídicas [ATIVAS]).
• Na “SUPRESSIO”, cria-se mero espaço de liberdade onde antes
havia adstrição (a cláusula, direito, obrigação etc.). A posição
jurídica não pode ser exercida (mas não há uma «contraposição
jurídica» que a contraparte possa exercer). Já na “SURRECTIO”, criase
uma posição jurídica contrária ativamente exercitável.
.. E.g.:
(A) [BGH 17.01.1966] sociedade que, por mais de vinte anos, com o
acordo unânime dos sócios, procedeu a uma distribuição de lucros superior
à prevista no contrato social (que só poderia ter sido alterado sob certas
formalidades, o que jamais ocorreu). A certa altura, um sócio se insurgiu; o
BGH entendeu que a distribuição não-oficial deveria ser mantida para o
futuro.
(B) [REv5 25-05-1976] Réus ocuparam por catorze anos casa
construída por eles mesmos com autorização dada pelo pai dos autores,
dono do terreno; o Tribunal da Relação reconheceu haver abuso de direito
na pretensão dos autores de, àquela altura, pretenderem a entrega e
desocupação do prédio (sem entrar no mérito da acessão e seus efeitos).
“Surrectio” direito de ocupação do imóvel.
(D) . “TU QUOQUE” CONTRATUAL
. “Regra pela qual a pessoa que viole uma norma jurídica não poderia,
sem abuso, exercer a situação jurídica que essa mesma norma lhe tivesse
atribuído (MENEZES CORDEIRO). Vem da versão latina para a
expressão de JÚLIO CÉSAR, “Até tu, Brutus!” [«tu quoque, Brutus, fili
mi?»].
5 Tribunal da Relação de Évora (Portugal).
.. DESLEALDADE CONTRATUAL RECÍPROCA. Em suma, veda-se, a
quem JÁ VIOLOU UMA DAS CLÁUSULAS DO CONTRATO: (a) a
alegação da “exceptio non adimpleti contractus”; ou (b) a RESCISÃO (e
conseqüente INDENIZAÇÃO) do contrato em razão do não-cumprimento
das obrigações pela contraparte. SUPREMACIA DO SINALAGMA.
*** É a expressão técnico-jurídica do brocardo «TURPITUDINEM SUAM
ALLEGANS NON AUDUTIR» (A NINGUÉM É DADO SE VALER DA
PRÓPRIA TORPEZA); ou, no Direito inglês, “EQUITY MUST COME
WITH CLEAN HANDS” (A EQUIDADE [JUSTIÇA] DEVE VIR COM
MÃOS LIMPAS). Paralelo com a compensação contratual de culpas.
. Propõe-se, aqui, a CONSIDERAÇÃO INTEGRADA DAS SITUAÇÕES
JURÍDICAS, de modo a atender melhor à materialidade subjacente (como,
e.g., as condições socioeconômicas dos envolvidos).
** EXEMPLOS:
(A) VIOLAÇÃO POSITIVA DO CONTRATO POR PARTE DO
CREDOR (que, p. ex., pretende entregar o bem em lugar diverso do
pactuado no contrato) não autorizará a rescisão do contrato por
parte da contraparte, se essa já incorreu em mora (violação negativa
do contrato), não pagando o preço no prazo.
(B) [RPt 03.02.1981] Um armazém carecia de obras; o
proprietário, obrigado a fazê-las, é instado a providenciar e se
abstém. Diante das infiltrações que atrapalham o uso e tornam a
estadia incômoda, o locatário evacua o local, sem maiores satisfações
ao locador. Esse move ação de despejo e pede indenização pelo
encerramento abrupto; o Tribunal da Relação entende haver abuso
de direito, pois se servira o autor, de seu ilícito, em proveito próprio
exclusivo. TEUBNER: SOBREVALORA-SE A POSIÇÃO DA
CONTRAPARTE QUE «PREVARICA» EM SEGUNDO LUGAR.
(E) . INALEGABILIDADES FORMAIS
. As ordens jurídicas da atualidade vivem dominadas pelo princípio da
consensualidade na formação dos atos jurídicos; mas, em certos setores do tráfico
jurídico, são exigidas formas solenes para a dimanação de efeitos negociais, cuja
ausência implica cominações de nulidade (MENEZES CORDEIRO). RAZÕES:
publicidade do ato, lisura do procedimento, reflexão das partes, facilidade de
prova. Vide, entre nós, o artigo 166, IV e V, do NCC (com alegabilidade geral:
qualquer interessado — artigo 168/NCC). Mas, nos níveis ético, psicológico e
social, as inobservâncias formais não suscitam reprovações tão enérgicas quanto no
Direito.
.«Desde o antigo Direito romano, todo o progresso jurídico tem operado
contra o formalismo, na busca de soluções materiais verdadeiras»
(MENEZES CORDEIRO). Daí surgem os caminhos para se minorar o “ius
strictum” das nulidades formais, como a inalegabilidade das nulidades formais,
quando a sua alegação for contrária à boa-fé objetiva e as conseqüências, para a
parte prejudicada, forem insuportáveis.
** EXEMPLOS:
(A) Contrato de COMPRA E VENDA de imóvel, sem
formalização notarial (Alemanha, março/1949 — Zona de Ocupação
Soviética — OLG Dresden) A proposta de venda foi aceita por carta,
sem ulterior formalização notarial (na Alemanha, como no Brasil, a
transmissão imobiliária faz-se por instrumento público de contrato que
obriga a transferir a propriedade, mediante negócio abstrato translativo
de domínio; mas não a transmite por si mesma). À falta da formalização
notarial (instrumento público), o comprador acionou o réu, para fins de
inscrição da compra e venda; mas o réu alegou a nulidade formal. O
tribunal de apelação de Dresden entendeu que “a concepção jurídica
atual não se inclina já [..> para atribuir à forma um significado decisivo,
perante a palavra inequívoca que vincula”.
(F) . DESEQUILÍBRIO NO EXERCÍCIO JURÍDICO
. Baseia-se no despropósito entre o exercício do direito e os efeitos dele derivados.
Aplicação do princípio da proporcionalidade à esfera jurídico-privada.
. Três sub-hipóteses de comportamentos inadmissíveis:
(A) EXERCÍCIO INÚTIL DANOSO, dito «chicaneiro» ou «emulativo». O
direito subjetivo ou potestativo não é utilizado para cumprir a sua função
social (artigo 421/NCC), mas para prejudicar ou perturbar a situação
jurídica de outrem.
EXEMPLO: (a) retenção abusiva de coisas inúteis para o credor, com o fito
de ameaçar o devedor (OLG6 Karlsruhe, 1972); (b) insistência em utilizar uma
servidão de passagem já tornada inútil pelo titular, diante da abertura de vias
públicas (RG7, 1942).
(B) «DOLO AGIT QUI PETIT QUOD STATIM REDDITURUS EST» («Age
com dolo quem pede o que de seguida terá de restituir»).
EXEMPLO: (a) o senhorio pede o despejo do locatário (denúncia vazia),
sabendo que, no mês seguinte, tal imóvel será adjudicado pelo próprio locatário,
seu credor, que lhe movera antes ação judicial, já em fase executiva.
(C) DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A VANTAGEM AUFERIDA
PELO TITULAR E O SACRIFÍCIO IMPOSTO A OUTREM PELO
EXERCÍCIO DA POSIÇÃO JURÍDICA. Sub-hipótese que se compõe dos
seguintes casos: [a] o desencadear de poderes-sanção por faltas
insignificantes; a atuação de direitos com lesão intolerável para
terceiros; e [c] o exercício jussubjetivo sem considerações por situações
especiais.
6 Oberlandesgericht (Tribunal de apelação dos Landes).
7 Reichsgericht (Tribunal do Reich).
EXEMPLO: (a) o titular-exercente move a exceção do contrato nãocumprido
por uma falha sem relevo na prestação da contraprova (e.g., diferença
de centavos). (b) o proprietário que, com licitude formal, promove habitualmente
festas em seu imóvel até altas horas da madrugada, provocando danos e
desconforto para os vizinhos.
III. ABUSO DE DIREITO E BOA-FÉ OBJETIVA
APLICADA ÀS RELAÇÕES DE TRABALHO
. Exemplos correspondentes (no Direito do Trabalho):
[A] “VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM”
(1) Empregador contrata empregado com o compromisso de não exercer o
direito potestativo de resilir o contrato no prazo de dois anos (e, com isso, o
empregado abre mão de emprego anterior), mas o exerce antes desse prazo;
ou se compromete a não dispensar o empregado por certa falta grave
praticada (= perdão tácito), mas volta atrás e o dispensa.
(2) Havendo cláusula de exclusividade no contrato, o empregador
compromete-se com o empregado a não exigir seu cumprimento, desde que
ele permaneça na empresa por certo tempo; depois, exige-o, instando o
empregado a abandonar outro(s) emprego(s).
(3) Empregador doméstico contrata empregada doméstica asseverando que
não fará objeções a que a mesma leve o filho para o local de trabalho, mas,
no curso do contrato, passa a obstar esse acompanhamento.
(4) OUTROS EXEMPLOS: empregador que tolera o uso de veículo da
empresa para fins pessoais e depois pretende haver compensação no
processo do trabalho; empregador que tolera o não-registro de ponto e,
depois, pretende considerar falta os dias em que não houve marcação.
.. Note-se que o princípio se aplica mesmo quando não se trate de
declaração formal ou estritamente vinculante (= contratual). O QUE SE
ANALISA NÃO É A «SERIEDADE» OU A «FORMALIDADE» DA
DECLARAÇÃO DE VONTADE, mas as EXPECTATIVAS
ILEGITIMAMENTE FRUSTRADAS na contraparte. PRINCÍPIO DA
CONFIANÇA aplicado ao Direito do Trabalho. Dispensa-se, pois, prova
cabal da “contratualidade” do «factum proprium».
[B] “SUPRESSIO” [veda-se certa conduta, criando-se
espaço de liberdade para a contraparte]
(1) . [EDILTON MEIRELES] Empregado contratado com cláusula
expressa de transferibilidade; mas, vinte anos passados da contratação,
jamais foi transferido e, ao contrário, foi estimulado a se casar, adquirir
imóveis e “criar raízes” no local da contratação. Pode-se alegar que a
evocação tardia da cláusula já não aproveita ao empregador.
REVOGAÇÃO TÁCITA? Não necessariamente: o próprio trabalhador
pode vir a declarar, em juízo, que à altura da transferência as partes
consideravam a cláusula em vigor, para todos os efeitos...
(2) EXERCÍCIO DO DIREITO DE AÇÃO APÓS O TRANSCURSO DO
PERÍODO ESTABILITÁRIO. «Quid iuris»? Se se pode alegar que há,
nisso, abuso de direito, a hipótese será de “SURRECTIO”: o interessado
ainda terá o direito de ação e a própria pretensão, mas não poderá mais
exercitá-la devido a um «espaço de liberdade» que a sua inércia criou para
a contraparte. EQUÍVOCO. ****
(3) Caso recorrente na Justiça do Trabalho (que normalmente se explica
por outras vias) justa causa ou falta grave que não suscita, de imediato, a
dispensa do empregado (= perda do requisito da IMEDIATIDADE, na
expressão de WAGNER GIGLIO). Segue-se que o empregado passa a ter uma
nova posição jurídica, na qual aquela falta não pode mais ser alegada, seja para
fins de dispensa, seja para caracterizar antecedentes (afinal, não foi punido).
[C] “ SURRECTIO” [cria-se direito subjetivo ]
(1) No DIREITO DO TRABALHO Se, a PEDIDO do empregador, o
empregado tolera por vários anos o atraso de dois dias no pagamento de
salários, não poderá, ao depois, alegar essa situação para pedir a rescisão
indireta ou, em juízo, indenizações ou diferenças de qualquer ordem em
função desses atrasos: criou-se, para o empregador, o direito de pagar dois
dias depois, apesar do dia de vencimento contratual.
OBS.: Não se poderia falar em alteração contratual tácita, em vista do que
dispõe o artigo 468/CLT (prejuízo indireto)...
(2) No PROCESSO DO TRABALHO Em ACORDO JUDICIAL, com
pagamento em 48 parcelas (4 anos), estipulou-se pagamento em dinheiro no
escritório do patrono; todavia, o devedor efetuou 46 pagamentos mediante
depósito em conta corrente, com atraso de um ou dois dias para o crédito na
conta corrente do credor. Nos dois últimos meses, diante do mesmo
procedimento, pretende-se obter a multa moratória pelo atraso de dois dias
e pela forma desconforme de pagamento. «Surrectio»: já se criou, para o
devedor, o direito de pagar daquela maneira.
[D] “ TU QUOQUE”
(1) Caso do empregador não vem fornecendo EPI´s regularmente há meses
(desobediência ao artigo 166/CLT) e, fornecendo-o por uma ou duas
semanas, adverte, suspende ou mesmo demite o empregado por não utilizálo
(«ato faltoso» — artigo 158, par. único, “b”, CLT). Abuso do poder
disciplinar, declarando-se a ineficácia da sanção disciplinar (ou
condenando-se ao ressarcimento correspondente, pelos danos morais e/ou
pelos dias não-trabalhados [= lucros cessantes]); no caso da dispensa,
convola-se-a em dispensa sem justa causa, com o pagamento de todos os
haveres resilitórios (ou determina-se a reintegração, se se tratar de
trabalhador estável ou de empregado público [princípio da motivação —
artigo 111/CE-SP —; teoria dos motivos determinantes8].
(2) Hipótese de EDILTON MEIRELES: Empregador em mora, ou que está
violando cláusulas do contrato de emprego em detrimento do empregado, não
poderia exercer, sem mais, o seu direito potestativo de dispensa, antes de saudar
os seus direitos. TESE CONTROVERSA (vinculação do poder potestativo ao
rigoroso cumprimento das obrigações contratuais; a figura da «tu quoque» não
estabelece precisamente essa vinculação, mas apenas a inalegabilidade de uma
falta contratual por quem violou obrigações contratuais contrapostas,
semelhantes ou conexas).
[E] INALEGABILIDADES FORMAIS
.RESISTÊNCIAS (resquícios do formalismo do Direito liberal). Em
Portugal, MENEZES CORDEIRO afirma que a hipótese não se aplica ao
Direito privado português (pp.785-796), sugerindo soluções alternativas,
como as indenizações; mas «não podem, à face do Direito português, manterse,
por via directa da boa-fé, os efeitos falhadamente procurados pelo acto
nulo». Mas o Supremo Tribunal de Justiça português (STJ, 11.03.1982) já
se pronunciou no sentido dessa possibilidade. No Brasil, EDILTON
MEIRELES afirma que a hipótese é inaplicável à hipótese do empregado
público contratado sem concurso (S. 363/TST); mas, ao contrário, admite-a
no caso do menor...9
8 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 12ª ed., São Paulo, Atlas, 2000, p.419: “[..> a
validade do ato se vinculas aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes
ou falsos [ou — acrescentamos — ineficazes] implicam a sua nulidade [ou conseqüente ineficácia]. Por
outras palavras, quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija a motivação, ele só será
válido se os motivos forem verdadeiros” (g.n.).
9 MEIRELES busca distinguir entre nulidades relativas e absolutas, supondo que as inalegabilidades só
se apliquem a esse último caso; mas isso não é verdadeiro, já que a «nulidade» do contrato de emprego
celebrado com menor de dezesseis anos é evidentemente absoluta e, nada obstante, há tempos a doutrina
vem admitindo, sem restrições, o pagamento integral, ao argumento de que não é possível restituir o
menor ao “status quo ante”.
[1] Contratos de emprego celebrados e executados com nulidades de forma
ou incapacidades formais, como, e.g., o atleta profissional contratado sem
instrumento escrito (contrariando o artigo 3º da Lei 6.354/76), ou o menor
de dezesseis anos contratado como empregado comum (i.e., não como
aprendiz — artigo 5º, XXXIII, CRFB). O empregador não poderá, ao
depois, alegá-las para o fim de negar direitos salariais ou rescisórios: tendo
— ou devendo ter — conhecimento do requisito formal ou solenidade
exigível, e tendo se obrigado ao seu desamparo, arca com todas as
responsabilidades do vínculo, como se houvesse atendido o pressuposto
formal.
[2] Contratação de empregados públicos sem concurso público. BOA-FÉ
OBJETIVA [e.g., aprovação em concurso público ulteriormente anulado;
contratação em alegado regime de «urgência» — artigo 37, IX, CRFB].
BOA-FÉ SUBJETIVA [presume-se: artigos 113 e 164 do NCC] — caberá ao
Poder Público fazer a prova do contrário. Revisão/relativização da Súmula
363/TST10.
.. CONCLUSÕES APROVADAS NO XIII CONAMAT (Maceió/AL):
(A) Em geral, o contrato de trabalho deve produzir efeitos regulares até que
sua nulidade seja decretada pela Administração (efeitos “ex nunc”);
(B) Se a Administração Pública rescindir o contrato de trabalho com
fundamento na nulidade, mediante ato administrativo de hierarquia igual ou superior
àquele da investidura: nesse caso, deixam de ser devidos o aviso prévio indenizado e a
indenização de 40% sobre o FGTS);
(C) a inteligência da Súmula n. 363 do TST merece reparos, pois trata
indiscriminadamente de duas situações substancial e axiologicamente diversas, a
saber, a do contratado de boa-fé e a do «apaniguado» (distinguir JOIO DO TRIGO);
10 “Contrato nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em
concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao
pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o
valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS”. Trata-se da antiga
O.J. n. 85/SDI, acrescida com a referência ao salário mínimo/hora e ao FGTS.
(D) o tratamento dado pela Súmula n. 363 a tantos quantos são, de boa-fé,
admitidos sem concurso, não atende ao seu alegado fundamento (artigo 182/NCC),
uma vez que não há indenização pelo “equivalente”, mas antes pelo que seria devido em
uma “locatio conductio operarum”, tisnando o princípio da primazia da realidade;
(E) Os contratos de emprego público celebrados sem concurso são nulos de
pleno direito. Mas não são nulos por engendrarem trabalho ilícito e sim por
engendrarem trabalho meramente proibido (ausência de formalidade essencial à
investidura). Logo, a nulidade só pode gerar efeitos “ex nunc”;
(F) Em vista disso, e ante a necessária concordância prática entre o princípio
da eficiência administrativa e o primado da responsabilidade social, conclui-se que os
contratos nulos de emprego público devem produzir seus efeitos regulares até a
decretação da nulidade pela própria Administração (Súmula n. 346/STF) ou pelo Poder
Judiciário, mas sempre com efeitos “ex nunc”. São devidos ao trabalhador de boa-fé
todos os consectários do contrato de emprego, o que abrange o pagamento de horas
normais e extraordinárias, o FGTS, os adicionais de remuneração, as contribuições
sociais de empregador e inclusive as verbas resilitórias;
(G) O erário deve ser ressarcido pelo administrador público que, violando o
princípio da acessibilidade à função pública mediante concursos isentos, perpetrou ato
de improbidade (artigo 11 da Lei n. 8.429/92) e deve ser acionado pelo Ministério
Público, no foro próprio, mediante provocação do Juiz do Trabalho;
(H) Nos casos de má-fé (como, e.g., nos “apadrinhamentos”), tratando-se de
trabalho ilícito (que tende a consubstanciar, direta ou indiretamente, crime ou
contravenção penal), eventual direito do favorecido restringe-se à mera
contraprestação do trabalho, sem vinculação ao salário mínimo ou incidência de FGTS;
e, não raro, tal direito sequer existirá (como, e.g., na hipótese de «funcionáriosfantasmas
»).
[F] DESEQUILÍBRIO NO EXERCÍCIO JURÍDICO
. São, em geral, operacionalizações do PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
(Plá Rodriguez) no Direito do Trabalho.
[1] EXERCÍCIO INÚTIL DANOSO: empregador que, no exercício do
poder disciplinar, obriga as empregadas a comparecerem ao trabalho com
minissaias justas (mesmo que não as assedia diretamente, fazendo-o com a
atenção de atrair clientela), ou que proíba o trabalhador de prestar
trabalho com a barba por fazer, ou com determinadas roupas que não
possam ser consideradas indecorosas ou inadequadas (p.ex., calça jeans).
Caso recorrente: REVISTAS ÍNTIMAS DESNECESSÁRIAS — vide artigo
373-A, VI, da CLT
Quando são necessárias? NOSSA OPINIÃO:
(a) revista pessoal superficial (jamais íntima), que abrange malas e
bolsas;
(b) com impessoalidade (revista de caráter geral, alcançando a todos
os empregados daquele setor ou turno, ou mediante escolhas
aleatórias);
(c) com razoabilidade (sem excessos ou gracejos, com respeito à
dignidade e à privacidade);
(d) em caso de necessidade (i.e., se houver circunstâncias
especiais que justifiquem a revista, i.e., não como cautela geral do
direito de propriedade).
.Dentro desses padrões, pode-se falar em exercício regular de
direito (artigo 188, I, 2a parte, do NCC).
[2] «DOLO AGIT QUI PETIT QUOD STATIM REDDITURUS EST».
Empregador exige que o empregado desembolse, de imediato, o valor
correspondente ao dano causado em propriedade da empresa, com
prejuízos para o orçamento doméstico do obreiro, embora vá lhe pagar os
salários na semana seguinte, restituindo-lhe o dinheiro que recebera. Se o
empregado sofre o constrangimento e a ele cede, pode ser indenizado (danos
morais e materiais); se não cede e é punido, a punição pode ser invalidada.
[3] DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A VANTAGEM AUFERIDA
PELO TITULAR E O SACRIFÍCIO IMPOSTO A OUTREM PELO
EXERCÍCIO DA POSIÇÃO JURÍDICA. Sub-hipóteses: (a) punições
disciplinares por faltas insignificantes (suspensão contratual por um atraso
de cinco minutos — normalmente, circunstâncias indicarias de assédio
moral, mas que, por essa via, podem ser atacadas isoladamente); (b)
exercício de direito com lesão intolerável para terceiros: (1) empregador
que, no afã de controlar/fiscalizar o procedimento dos empregados nas
dependências do estabelecimento, instala excessivo número de câmeras, a
ponto de transformar o ambiente de trabalho em um simulacro de «big
brother» laboral (= violação da privacidade mínima no local de trabalho);
(2) empregador que exige, dos empregados, utilização de uniforme ridículo,
sem causa razoável, expondo-os a vexames dentro e fora do trabalho; (c)
exercício de direito sem consideração de situações especiais: empregador
que exige, do empregado minusválido ou da empregada grávida, mesmo
desempenho dos demais empregados (no limite, justa causa do empregador
— artigo 483, “a”, da CLT; mas, p.ex., a preterição, nas promoções,
daquele que não acompanha a produtividade dos demais em razão de
doença, deficiência física ou gravidez, pode ser impugnada judicialmente).
V. CONCLUSÕES
. Como se viu, as construções dogmáticas em torno da boa-fé objetiva — todas
deriváveis, entre nós, do artigo 422/NCC, que é por sua vez aplicável às relações de
emprego por força do artigo 8º, par. único, da CLT — tem o mérito de:
(a) otimizar a compreensão de diversas posições doutrinárias e/ou jurisprudenciais já
sedimentadas, reunindo-as em torno de uma mesma base teórica (a questão do
perdão tácito, da incorporação dos títulos pagos com habitualidade, do pagamento de
todos os direitos trabalhistas do menor empregado, etc.);
(b) renovar o arcabouço teórico do Direito do Trabalho, conferindo instrumentos
capazes de tutelar a dignidade da pessoa humana no nicho conceitual onde o Direito
do Trabalho historicamente se construiu, que é o do contrato [o que significa
prescindir, para tanto, de uma renovação legislativa que reconstrua o Direito do
Trabalho sobre bases institucionais — o que, diga-se, é improvável em tempos de
políticas econômicas neoliberais];
(c) engendrar, pela mesma base teórica, nova gama de soluções, constitucionalmente
mais adequadas, tanto para questões novas (novas formas de contrato, generalização
das ferramentas digitais nas relações de trabalho, novas práticas de assédio e
discriminação, etc.) como para outras mais antigas (contratação irregular de
empregado público de boa-fé, faltas disciplinares e desvios funcionais de menor
relevância, tratamento laboral do minusválido, desproporcionalidade entre a cláusula
penal e a dimensão do descumprimento do acordo, etc.).
Com isso, reintroduz-se o Direito do Trabalho numa perspectiva sistemática do
ordenamento jurídico e da Ciência do Direito. O pensamento jurídico-sistemático
(CLAUS-WILHEM CANARIS) tem sido, mundo afora, o principal esforço
hermenêutico-aplicativo de renovação das principais searas do Direito contemporâneo
(notadamente do Direito privado), permitindo, a um tempo, a recomposição axiológica
e a modernização pragmático-principiológica dos ramos jurídicos mais conhecidos,
independentemente das alterações legislativas. Permite a integração vertical do Direito,
com assimilação paulatina das pré-compreensões e do pensamento «sinépico». Nessas
fontes, também nós, juslaboralistas, teremos de nos abeberar.
O que nos lembra, sobre a distância entre a “lei” e o
verdadeiramente honesto, as seculares palavras de CÍCERO («Dos
Deveres»):
ド preciso suprimir do com?cio toda a esp?ie de cilada e, sobretudo, essa
ast?ia que quer passar por prud?cia, mas que dela est?muito afastada. A
prud?cia, com efeito, consiste no discernimento do bem e do mal, ao passo
que essa pretensa habilidade prefere ao mal ao bem, sendo verdade que tudo
que n? ?honesto ?um mal?
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BIBLIOGRAFIA BÁSICA
ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 3. Aufl. Frankfurt am Main: Suhrkamp,
1996.
BOBBIO, Norberto. Dell'uso delle grandi dicotomie nella teoria del diritto. Torino :
Giappichelli, 1971.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3ª ed.
Coimbra: Almedina, 1999.
CORDEIRO, António Manuel da Rocha e Menezes. Da Boa-Fé no Direito Civil:
Dissertação de Doutoramento em Ciências Jurídicas na Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa. 2ª reimpressão. Coimbra: Almedina, 2001.
DAKOLIAS, Maria. “O Setor Judiciário na América Latina e no Caribe”. Washington:
Banco Mundial, 1996. Documento Técnico n. 319.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo: Atlas,
2000.
DRUCKER, Peter. Managing of Results. Nova York: Harper & Row, 1964.
______________. The Effective Executive. Nova York: Harper & Row, 1967.
FELICIANO, Guilherme Guimarães. “Dos princípios do Direito do Trabalho no
mundo contemporâneo”. In: Revista LTr - Legislação do Trabalho. São Paulo: LTr
Editora, 2006. v. 90. n. 4 (abril).
______________. “Efeitos positivos dos contratos nulos de emprego público:
Distinguir o joio do trigo”. In: Revista Nacional de Direito do Trabalho. Ribeirão
Preto: Nacional de Direito, 2006. v. 100.
____________. Tópicos Avançados de Direito Material do Trabalho. São Paulo:
EDJ, 2006. v. I.
GIGLIO, Wagner D. Justa Causa. 6a edição. São Paulo: Saraiva, 1996.
GOMES, Orlando. GOTTSCHALK, Élson. Curso de Direito do Trabalho. 14ª ed.
Forense: Rio de Janeiro, 1996.
JÚNIOR, A. F. Cesarino. CARDONE, Marli A. Direito Social. 2ª ed. São Paulo:
LTr/EDUSP, 1993. v. I.
MAGANO, Octavio Bueno. Direito Individual do Trabalho. 4a ed. São Paulo: LTr,
1993.
M. ANGULO, Jorge. “Nulidad del Contrato de Trabajo”. In: Estudios sobre Derecho
Individual de Trabajo, en Homenaje al Prof. Mario L. Deveali. Buenos Aires: Heliasta,
1979.
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. Sistema e tópica no processo
obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
MEIRELES, Edilton. Abuso de Direito na Relação de Emprego. São Paulo: LTr, 2005.
PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Princípios de Direito do Trabalho. Trad. Wagner Giglio.
4a tiragem. São Paulo: LTr, 1996.
PEREIRA, Adilson Bassalho. A Subordinação como Objeto do Contrato de Emprego.
São Paulo: LTr, 1991.
ROPPO, Enzo. O Contrato. Trad. Ana Coimbra, M. Januário C. Gomes. Coimbra:
Almedina,1988.
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 6ª ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006.
SÜSSEKIND, Arnaldo. MARANHÃO, Délio. VIANNA, Segadas. TEIXEIRA, Lima.
Instituições de Direito do Trabalho. 16ª ed. São Paulo: LTr, 1996. v. I.
STONER, James A. F. FREEMAN, R. Edward. Administração. Trad. Alves Calado. 5a
ed. Rio de Janeiro: Editora Prentice Hall do Brasil, 1995.
TEPEDINO, Gustavo. “Direitos Humanos e Relações Jurídico Privadas”. In: Temas de
Direito Civil. Rio de Janeiro: RENOVAR, 2004.

Autor: Juiz Guilherme Guimarães Feliciano - TRT 15